80后农民张某,在捡到一张中国移动SIM卡后,将其插在电脑的无线网卡盒内上网。在“免费上网”7个月后的2012年7月4日,被公安局以盗窃罪将其刑拘。张的妻子这才知道丈夫摊上大事了:7个月的上网数据流量费高达25万余元!截至目前,张家已经支付10万元给SIM卡的真正所有者——中联重科融资租赁(北京)有限公司(据3月8日《法制周报》)。
捡到SIM卡上网,包月卡超过流量不停机致消费25万元能构成盗窃罪吗?记者采访了南京大学刑法学教授、博士生导师狄小华。
捡来SIM卡上网构成盗窃吗
记者:有人形象地称该案为通信版“许霆案”,请问用捡来的SIM卡上网构成盗窃吗?
狄小华:根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定,盗窃是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为。即行为人主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法,暗中窃取财物,本案中张某的公开捡拾行为显然不符合暗中窃取的特征。
记者:为什么会有观点认为用捡来的SIM卡上网构成盗窃罪?
狄小华:有学者可能将张某的行为分为两个部分,即前行为是张某捡拾SIM卡的行为,后行为是张某将SIM卡安插在电脑无线网卡盒内上网的行为,前者是公开的行为,而后者则属于秘密窃取的行为。当张某知道该SIM卡可以上网后其主观上就产生了非法占有的故意,客观上窃取了数额巨大的流量费,因而认定张某的行为构成盗窃罪。
记者:哪种情况下使用他人账号上网构成犯罪?
狄小华:最高人民法院2000年5月12日发布《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》,就电信盗窃有关问题进行专门解释,其中第8条明文规定,盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网,造成他人电信资费损失数额较大的,以盗窃罪定罪处罚。
我认为,本案定性应注意张某所捡拾的SIM卡有没有密码,如果只是一般的SIM卡,并没有相关密码等设置,行为人捡拾后用于上网,不符合盗用特征。张某在捡拾SIM卡后用其上网,不会认识到自己的上网费用每月会高达3万多元(一般情况下,正常包月上网的费用可能是50元左右),这就和北京曾经发生的天价葡萄案有点类似,其主观上没有意欲窃取数额较大财物的故意。所以,从刑法谦抑性角度来讲,我认为张某捡拾SIM卡并予以使用的行为不构成盗窃罪。
使用拾得遗失物属于不当得利
记者:使用拾得遗失物在法律上属于何种性质的行为?
狄小华:对于拾得遗失物的行为,我国民法通则第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这是关于不当得利制度的法律规定。
一般认为,不当得利依据不同标准可以分为给付不当得利与非给付不当得利。其中给付不当得利,是指受益人受领他人基于给付行为而移转的财产或利益,因欠缺给付目的而发生的不当得利。这里的给付目的,即给付的原因。给付者给与财产总有一定目的或原因,或为债务的消灭,或为债权的发生,或为赠与,这里的目的或原因就成了受领给付者获取利益的法律上的根据。
如果由于某种原因,给付目的不存在或不能达到,那么受领给付者的受有利益便会因为无法律上的根据而成为不当得利;非给付不当得利,则是指基于给付以外的事由而发生的不当得利,包括人的行为、自然事件以及法律规定。人的行为,又可分为受益人的行为、受损人的行为和第三人的行为。基于这些事由构成不当得利的原因,是受益者无受其利益的权利,所以,非给付不当得利的“无法律上的原因”即为受益者无权利而受有利益。
我认为,本案中张某捡拾SIM卡并使用的行为就是民事法律上因拾得行为而产生的非给付不当得利,对于使用该卡上网所产生的资费张某应该承担返还的民事责任。
记者:行为人应否为使用遗失物造成的数额担责呢?
狄小华:根据刑法第270条第2款规定,将代为保管的他人财物,以及将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还或交出的行为构成侵占罪。捡拾SIM卡上网显然属于将他人遗忘物非法占为己有。如果数额较大,拒不交还,可能涉嫌侵占罪。因此,构成侵占罪必须同时具有数额巨大、占为己有、应被害人要求交还而拒不交出的情节。所谓占为己有,是指将他人交自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物当成自己的财物,以所有人自居,擅自加以处分、使用和收益。
拒不交还,是指依法、依约应当将他人的财物退回而拒不退回,如财物所有人明确提出交还并举有证据证明属其所有,行为人仍明确表示不予归还;或者虽然表示归还,但事后又擅自处分致使其实际无法交还。对于数额巨大如何认定,由于没有具体法律规定,司法实践中主要是各地根据本地经济发展水平参照认定盗窃罪数额巨大的标准来认定,一般在5000元至2万元之间。北京市高级法院、北京市检察院和北京市公安局曾于1998年共同发布了《关于八种侵犯财产犯罪数额认定标准的通知》,其中侵占罪数额较大的标准为1万元以上。需要注意的是,本罪属于纯正亲告罪,即对于这类刑事案件,只有被害人亲自起诉,法院才会受理。
包月卡超过流量不停机的损失谁承担
记者:像本案这样由于包月卡超过流量不停机导致的巨额费用其实并不少见,用户账户出现异常高额话费或流量,用户不一定马上知道,而等到用户察觉时,已经欠下较高费用,像这种产生的巨额费用应由谁承担呢?
狄小华:根据国务院《中华人民共和国电信条例》第34条规定,电信用户出现异常的巨额电信费用时,电信业务经营者一经发现,应当尽可能迅速告知电信用户,并采取相应的措施。异常的巨额电信费用,是指突然出现超过电信用户此前3个月平均电信费用5倍以上的费用。因此,按照电信条例,对于超过电信用户此前3个月平均电信费用5倍以上的异常巨额费用,电信经营企业一经发现,则负有告知用户的法定义务。如因电信经营企业没有履行此告知义务,致使用户没有及时发现而致损失继续扩大的,存在过错以及没有履行合同义务的电信经营企业应当对用户损失的扩大部分承担责任。
